Fazıl Say hakkındaki mahkumiyet kararı, Ceza Kanunu’nun 216. Maddesi’nin çevrelerce tartışılmasına vesile oldu. Ancak tartışma, büyük ölçüde, Say’ın dini değerleri aşağılayıp aşağılamadığı, aşağıladıysa da sözlerinin ifade özgürlüğü kapsamında olup olmadığı ile sınırlı kaldı. Medyadaki değerlendirmeler, birkaç istisna dışında, nefret söylemini de kapsayacak biçimde ifade özgürlüğüne dair genel bir tartışmaya evrilmedi. Oysa 216. Madde nefret söylemini de cezalandıran hükümler içeriyor.
Say hakkındaki mahkumiyet kararı, 216. Madde’nin “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılamayı” yasaklayan üçüncü fıkrasına dayanıyor. Bu tür söylemlerin cezalandırılması için “kamu barışını bozmaya elverişli olma” şartı getiriliyor. Yani, toplumun herhangi bir bölümünün kutsal addettiği herhangi bir dini aşağılamak, yargılanmak için yeterli bir neden değil. Kamu barışına tehdit oluşması gerekiyor. Say’ın “Allahçı” addettiği bir grup insana dair sözlerinin İslam’ın değerlerini aşağılayıp aşağılamadığı bir yana, kamu barışına oluşturduğu tehdit şüpheli. Zira Say’ın sözleriyle hezeyana kapılıp sokaklara dökülen topluluklar olmadığı gibi, din temelli bir toplumsal çatışma tehlikesi de oluşmamıştı.
Açık ve yakın bir tehlike
Türkiye bağlamında kamu barışına yönelik gerçekten tehlike oluşturan söylemler 216. Madde’nin birinci fıkrasında düzenleniyor. Buna göre, “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek” bir suç unsuru. Ancak, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkması halinde.” Kamu barışına tehdit yetmiyor; açık ve yakın bir tehlike gerekiyor. Yani, ırkçı düşmanlığı tahrik edecek denli bir söylemin cezalandırılması, dini değerleri aşağılayıcı bir söyleme oranla çok daha yüksek bir eşik gerektiriyor.
Birinci fıkrada düzenlenen suçlara Türkiye’nin yakın tarihinden akla gelen ilk örnek, Sivas’ta Cuma namazından çıkan Sünnileri Madımak Oteli’nde kalan Alevilere karşı tahrik eden ve saldırtan güruhun söylemleri. Madımak olaylarının kamu güvenliği açısından oluşturduğu açık ve yakın tehlikeyi yaşayarak gördük. 26 Şubat 2012’de Taksim’de düzenlenen “Hocalı katliamını anma mitinginde” Ermeniler aleyhinde ırkçı ve tehdit dolu sloganlar atılması ve pankartlar taşınması bir diğer örnek. Miting sırasında Hrant Dink’in katillerinin lehine sloganlar atılmış olması, Agos gazetesine doğru yürüyüşe geçen beyaz bereli bir grubun polis tarafından durdurulmuş olması, güvenlik görevlilerinin dahi o gün tehlikenin farkında olduğunu gösteriyor. Mitingde ırkçı pankart taşıyan altı kişinin, benzeri az bir yargı kararıyla 216. Madde’nin birinci fıkrasından mahkum olduğunu da not etmek gerekir.
Irk ayrımcılığı teşkil ediyor
Öte yandan, nefret söyleminin cezalandırılması için kamu güvenliğine açık ve yakın bir tehlike, hatta sadece kamu güvenliğine yönelik tehlike şartı aranması uluslararası hukuka aykırı. Birleşmiş Milletler Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi, Thilo Sarrazin’in Almanya’daki Türkler ve Araplara ilişkin nefret içeren sözlerine ilişkin kararında, Alman Ceza Yasası’nın “kamu barışını bozma potansiyelini” nefrete tahrik suçunun unsuru yapmasını eleştirmişti. Komite’ye göre, ırkçı üstünlüğe ya da nefrete dayalı fikirleri yaymak, kamu barışını bozmasa dahi, ırk ayrımcılığı teşkil ediyor. Bu durumda, Sarrazin kararını muhakkak ki memnuniyetle karşılamış olan hükümetin Almanya’daki Türkiyeliler için gösterdiği hassasiyeti kendi vatandaşları için de göstererek 216. Madde’nin birinci fıkrasını yeniden düzenlemesi gerekiyor.
